4. Deutscher Medizinrechtstag der Stiftung Gesundheit
Defensivmedizin - Verändert die Justiz die Handlungsmaximen der Ärzte?
26.-27. September 2003	

Führt die Arzthaftungsrechtsprechung zur Defensivmedizin?

Referent:	Prof. Dr. Hans-Ludwig Schreiber
Juristische Fakultät der Universität Göttingen

Die Arzthaftungsrechtsprechung soll dem Schutz des Lebens und der Gesundheit des Menschen dienen, und zwar durch eine nichtmedizinische, die Medizin kontrollierende Instanz. Strafrechtshaftung und Schadensersatz bewirken Prävention und den individuellen Ausgleich eingetretener Schäden. An ihrer prinzipiellen Notwendigkeit und Unentbehrlichkeit besteht daher kein Zweifel. Es geht vielmehr um das Ausmaß ihrer Funktion und das, was sie bewirkt. Denn mit dem Eindringen des Rechts in die früher als individuell angesehene Beziehung zwischen Patient und Arzt droht eine qualitative Veränderung der ärztlichen Tätigkeit.

Die Entwicklung einer Verrechtlichung der Medizin ist oft und differenziert beschrieben worden. Genaue Zahlen fehlen jedoch. Der Chirurg K.H. Bauer hatte noch Mitte der 60er Jahre beschrieben, dass bei über 130.000 Operationen zwischen 1944 und 1961 und bei 125.000 stationären und 360.000 ambulanten Behandlungen in seinem Verantwortungsbereich kein einziger Fall aufgetreten sei, in dem ein Patient gegen Ärzte geklagt oder ein Strafverfahren eingeleitet hätte. Umfassende aktuelle Statistiken fehlen jedoch. Man kann nur ein paar Daten angeben: Die früher in einem Jahrzehnt angefallenen Revisionen in Arzthaftungssachen beim BGH fallen jetzt etwa allein pro Jahr an. Es wird geschätzt, dass jährlich mehr als 10.000 Schadensersatz- und Schmerzensgeldklagen eingereicht werden. 

Die Regulierung und rechtliche Festlegung ärztlichen Verhaltens nimmt ständig zu. Nehmen wir zum Beispiel die Regelung der Verteilung knapper Organe an die Wartenden. Nach dem Transplantationsgesetz befindet eine Kommission bei der Bundesärztekammer, der ich vorsitze, über die Richtlinien zur Verteilung von Organen. Diese Kommission setzt sich überwiegend aus ärztlichen Vertretern, aber auch Krankenkassen, Krankenhausträgern und Juristen zusammen. Unter Berufung auf die Wesentlichkeitstheorie des Bundesverfassungsgerichts, wonach Eingriffe in Leben, Freiheit und Gesundheit eine Regelung durch Gesetz finden müssen, werden die Richtlinien zur Verteilung von Organen als rechtswidrig beanstandet und eine Regelung zumindest durch Rechtsverordnung verlangt, weil die Richtlinien vom Vorstand der Bundesärztekammer, also einer Selbstverwaltungskörperschaft, beschlossen werden. Die Transplantationsmedizin wird gewarnt, dass Konkurrentenklagen zu erwarten seien, wenn nicht eine wasserdichte, gesetzesabhängige Regelung erfolge. Einzelne findige Anwälte bereiten schon Rechtsverfahren durch Auskunftsansprüche gegenüber dem Verteilungssystem und gegenüber den Krankenhäusern vor, können aber bisher wegen fehlender Kenntnisse des Systems der Verteilungsregeln und der Verteilungspraxis (die Verteilungsregeln erscheinen gerade in einer neuen Fassung im Bundesanzeiger und sind – im Moment noch – relativ angriffssicher) noch nicht viel bewirken. Die Wesentlichkeitstheorie führt für die Arzthaftung auch dazu, sich nicht mit Richterrecht zu begnügen, sondern eine weitergehende gesetzliche Regelung zu verlangen.

Ulsenheimer hat geschätzt, dass 3.500 Strafverfahren pro Jahr gegen Mediziner eingeleitet werden. Andere Schätzungen sprechen von 5.000, andere sprechen von zehntausenden von Verfahren. Man weiß eigentlich nur, dass es mehr wird. Allerdings wurde festgestellt, dass pro Jahr nur 5 Prozent der eingeleiteten Ermittlungsverfahren überhaupt zu Urteilen führen. Der andere Teil wird größtenteils eingestellt nach § 153a StPO mit einer Entschädigungszahlung gegen den Anzeigenerstatter. Die Einstellungsquote liegt sehr hoch, höher als in anderen Bereichen.

Nach Ermittlungen des Robert-Koch-Instituts und Feststellungen des jüngsten Berichtes des Sachverständigenrates für die Konzertierte Aktion im Gesundheitswesen über Finanzierung, Nutzerorientierung und Qualität des Medizinsystems wird die Zahl der vermuteten und angezeigten Behandlungsfehler in der Bundesrepublik auf ca. 40.000 pro Jahr und die der anerkannten Schadensersatzansprüche im gesamten System auf rund 12.000 geschätzt, die Gutachter- und Schiedsstellen mit eingeschlossen. Es sprechen aber viele empirische Befunde für eine sehr hohe Dunkelziffer an vermeidbaren, unerwünschten Ereignissen bzw. Behandlungsfehlern. Zum Beispiel werden Medikationsfehler und arzneimittel-immanente Nebenwirkungen für 2 bis 5 Prozent aller Krankenhauseinweisungen verantwortlich gemacht. Etwa jeder 17. Patient erleidet im Verlauf eines Krankenhausaufenthalts eine möglicherweise vermeidbare Infektion, so das Gutachten des Robert-Koch-Instituts, der im neuen Bericht der Sachverständigenkommission ausgewertet worden ist. In Autopsiestudien werden seit langem nahezu gleichbleibend hohe Raten an fehlerhaften oder unvollständigen Diagnosen nachgewiesen. Die Rechtsmedizin beanstandet die geringe Quote der Sektionen in der Bundesrepublik und ist der Ansicht, das dort nicht nur Dunkelziffern für vorsätzliche Delikte vorhanden sind, sondern vor allem auch Dunkelziffern für ärztliche Behandlungsfehler. Amerikanische Studien deuten darauf hin, dass bei 2,9 bis 3,7 Prozent aller im Krankenhaus behandelten Patienten unerwünschte Ereignisse auftreten. Diese führten in 6,6 Prozent dieser unerwünschten Ereignisse zu Todesfällen. Vergleichbare Untersuchungen aus anderen Ländern sprechen zum Teil für noch höhere Raten. Die damit verursachten Kosten sind erheblich.

Wenn der Bericht des Sachverständigenrates die amerikanischen Ergebnisse auf die Verhältnisse in Deutschland überträgt – er tut das unter allem Vorbehalt – so ergäben sich bei 16,5 Millionen Krankenhausbehandlungsfällen im Jahre 2001 zwischen 31.600 und 83.000 Todesfälle aufgrund unerwünschter Folgen medizinischer Interventionen im Krankenhaus (Sie sehen die ungeheure Schwankungsbreite in den Schätzungen – verlässliche Ergebnisse haben wir nicht). Damit würden mehr Menschen an den Konsequenzen medizinischer Diagnostik und Therapie bzw. an Behandlungsfehlern versterben, als beispielsweise an Dickdarmkrebs oder Verkehrsunfällen.

Dies deutet auf ein weites Feld für die Komplettierung und Verbesserung der straf- und zivilrechtlichen Interventionen. Nur ein Bruchteil der wirklichen vermeidbaren Schadensfälle würde, so sagt der Sachverständigenbericht, zu rechtlicher Kontrolle und Sanktionierung führen.

Nun soll es aber heute zunächst nicht um das Volumen von Arztfehlern gehen, obwohl das nicht ohne Bedeutung für das Problem der Defensivmedizin ist. Es geht vielmehr darum, ob das bisherige System zu Folgen einer defensiven Medizin führt, die kritisiert wird. Insbesondere Laufs, Ulsenheimer und Franzki haben diese Folgen beschrieben: Aufgrund der Risiken, die bei Diagnose und Therapie drohen, treten zunehmend die eigenen forensischen Gefahren des Arztes ins Blickfeld und werden als indizierende sowie kontraindizierende Faktoren ins Kalkül gezogen. Es drohe sich aus der verrechtlichten, so wird es beschrieben, eine defensive Medizin zu entwickeln, die aus Scheu vor der Klage und dem Ermittlungsverfahren zuviel untersucht und zu wenig an Eingriffen wagt. Unter dem Eindruck des Haftungsrisikos werde gerade der gewissenhafte Arzt vorsichtiger und prüfe nicht mehr unbefangen, was für den Kranken aus medizinischer Sicht am zweckmäßigsten ist, sondern was ihm Schutz vor etwaigen juristischen Folgen der Behandlungen bringt. Ulsenheimer hat von Überängstlichkeit und entscheidungshemmendem Immobilismus gesprochen.

Ein internistischer Kollege hat mir gerade vor einer Woche gesagt, als ich ihn fragte, ob er das Gefühl habe, eine defensive Medizin entwickeln zu müssen, dass man natürlich heute manches nur aus forensischen Gründen tue. Die eigenen forensischen Gefahren werden bedacht und als indizierende wie kontraindizierende Faktoren ins Kalkül gezogen.

Hammerstein hat schon vor zehn Jahren von einem Wandel der medizinischen Praxis gesprochen, der sich langsam und fast unmerklich vollziehe – zum Schaden des Kranken, der die Auswirkungen des ärztlichen Sicherheitsbedürfnis zu spüren bekomme. Die zivilen und strafrechtlichen Haftungskonsequenzen prägten die innere Einstellung des Arztes zum Kranken. Dienst nach genauen Vorschriften, mangelndes Engagement, fehlende Risikobereitschaft, Unsicherheit und Unselbstständigkeit, die Absicherung durch Formulare und Verantwortungsscheu sind sichtbare Zeichen einer solchen Haltung, bei der der Arzt zugunsten der eigenen Sicherheit sein ärztliches Gewissen und das Wohl des Patienten zurückstellt und sich mehr nach der Empfehlung seines Anwalts orientiert, wie es Franzki einmal treffend formuliert hat.

Versuchen wir einmal einzugrenzen, welche Felder davon eigentlich betroffen sind: Das ist einmal die Überdiagnostik ohne entscheidenden Gewinn für eine etwaige Therapie. Dadurch entstehen im übrigen auch hohe Kosten. Solche Überdiagnostik hat nun freilich nicht nur forensische, sondern auch medizininterne Gründe der Ausnutzung vorhandener Kapazitäten und die Möglichkeiten von Einnahmen, das kommt auch hinzu. Freilich liegt ein weiterer Grund für die Überdiagnostik auch in dem wesentlichen Fortschritt der Erkenntnismöglichkeiten in der Medizin, die immer differenziertere Möglichkeiten der Diagnostik bietet – beispielsweise in der Pränataldiagnostik, wie wir es gestern bei der Podiumsdiskussion angesprochen haben.

Ich bin nach einer nicht unerheblichen Erkrankung durch Bluthochdruck in diesem Frühjahr wegen einer leichten Gehirnblutung in der vorigen Woche rund 20 Bluttests unterzogen worden: Lauter Röhrchen lagen da, und es wurde immer mehr Blut entnommen für die Bestimmung neuer Tumormarker, genaue Kontrollen des Fettstoffwechsels und andere Aktionen. Lächelnd sagte der ärztliche Kollege, er wollte doch gerade bei mir nicht etwas versäumen, was möglich sei. Bei mir wolle er sich einem solchen möglichen Vorwurf nicht aussetzen. 

Als der Dekan der juristischen Fakultät im unteren Bauchabschnitt Schmerzen hatte, wurde er stationär aufgenommen. Er wurde entgast. Wegen der Möglichkeit, dass der Blinddarm links säße, wurde der ganze Unterleib sonografiert. Alles mögliche wurde unternommen. Der Arzt sagte: “Es ist ja zu gefährlich, bei einem Juristen...” Dabei hat er im übrigen nicht verstanden, dass wir Juristen ja eigentlich die vernünftigeren Patienten sind, die wissen, dass manches nicht funktionieren kann, und dass manches gemacht werden muss. Die Lehrer sind die schlimmsten... [Gelächter]

Inzwischen werden außergewöhnlich kostenintensive Screening-Programme standardmäßig durchgeführt. Vor einem Jahrzehnt wurde bereits der Vorschlag gemacht, Systeme für den Prädiktionswert von Diagnostik zu entwickeln. Aber nicht dieser Prädiktionswert wird in Betracht gezogen als vielmehr eine allgemeine Palette von Möglichkeiten. 

Dabei ist manche der invasiven Diagnostiken eben nicht ohne Gefahren: Wir haben gestern über die Rechtsprechung zum Kind als Schaden gesprochen und von einer “Defensivmedizin des Todes”, die notwendig ist wegen der Informationen über die Möglichkeiten und über die Gefahren, die in der pränatalen Diagnostik entwickelt werden. Wenn über 250.000 Fälle solcher pränatalen Diagnostik in der Bundesrepublik notiert werden, dann wird das praktisch zum Standard. Dann werden eben mehr an Mängeln und Fehlern herausgearbeitet, und dann wächst natürlich die Zahl der möglichen und die Zahl der durchgeführten Schwangerschaftsabbrüche. Auch und gerade im Schwangerschaftsrecht von einer “Defensivmedizin des Todes” zu sprechen, halte ich für eine polemische Beschuldigung der Rechtsprechung, gerade des Bundesgerichtshofs. Manche ärztliche Beratung bei Verdacht eines Schadens wird eine weitreichende Diagnostik und dann auch den Abbruch zur Konsequenz haben, um die Geburt eines geschädigten Kindes auszuschließen, die mit Diagnostik und Abbruch hätte verhindert werden können, wie ein Gynäkologe gesagt hat. Denn welche Kosten bringt ein Fehler bei der Pränataldiagnostik? Nicht geborene Kinder bergen deutlich geringerer Haftungsrisiken im Vergleich zu geschädigt geborenen Kindern. Oder wie zugespitzt gesagt wurde:“Tote Kinder kosten lange nicht so viel wie geschädigte lebende.” Dies ist kein Votum für das Unterlassen einer Pränataldiagnostik, für ein Nichthinsehen bei Verdacht, für eine Nichtaufklärung über mögliche Schäden. Aber die modernen Methoden, die solche Pränatalschäden aufgedeckt haben, führen zur Untersuchung dieser Fragen. Man mag das ein defensives System nennen, aber das ist mit der notwendigen Entwicklung der Medizin gegeben. Es zeigt Konsequenzen, die die Rechtsprechung zum Kind als Schaden und die daraus folgende Mehrdiagnostik und mögliche Überdiagnostik haben. 

Ein weiterer Punkt ist die Haftung infolge mangelnder Aufklärung und die daraus folgende Aufklärungspraxis. Ich selbst habe mich damals mit dem Chirurgen Werner Wachsmuth mit einem Aufsatz an der Diskussion beteiligt, der von der FAZ mit der wirksamen Überschrift “Der unheilvolle Weg in die defensive Medizin” versehen worden ist. Diesen Titel hatten wir unserem Aufsatz gar nicht gegeben, aber das hing in der Luft, und dann war auf einmal das Wort von dem “unheilvollen Weg in die defensive Medizin” in der Welt. Wir wurden dafür als Beleg herangezogen, dass wir wegen der Rechtsprechung die defensive Medizin prognostiziert hätten. Der damalige Vorsitzende des Haftungssenats Weber war tief gekränkt und sagte: ”Machen sie uns das zum Vorwurf?” Die Rechtsprechung zur Aufklärung hat sich seither noch außerordentlich ausgeweitet.

Auch Ulsenheimer spricht von einem zentralen Mosaikstein des Einflusses der Rechtsprechung auf die Entwicklung einer defensiven Medizin. Niemand wird ihre Bedeutung für die Entwicklung der Subjektstellung des Patienten verkennen. Die Einwilligung ist nicht, wie es manchmal gesehen und gesagt wird, der zentrale Legitimationsgrund ärztlicher Eingriffe: Auch die Indikation, also die Notwendigkeit und der Zweck eines Eingriffs sind bestimmend. Der Patient kommt nicht – so hat es Rudolf Gross einmal in Kritik der Aufklärungsrechtsprechung formuliert – primär ins Krankenhaus, um dort sein Selbstbestimmungsrecht auszuüben, sondern er kommt, weil ihm geholfen werden soll, weil er Hilfe sucht. 

Die Aufklärungsrechtsprechung, die den gesamten bei einem Eingriff entstehenden Schaden ersetzt, hat sich – das ist gestern ja auch in dem Vortrag von Frau Dr. Müller sehr deutlich geworden – zum Nebengleis für vermutete, aber nicht beweisbare Behandlungsfehler entwickelt. Wir haben hier ein Dunkelfeld der Haftung für Behandlungsfehler, die nicht nachweisbar und deswegen forensisch nicht zugänglich sind. Und dann weicht man aus auf die Aufklärung. Die Darlegung für den Beweis für eine ordnungsgemäße Aufklärung hat der Arzt, während Beweislast und die Darlegungslast für die Haftung durch Fehler der Patient hat. Die Risikoaufklärung ist ungemein ausgeweitet worden. Immer niedrigere Zwischenfallquoten führen zur Aufklärung. Wir haben gestern über die ganzen Terror des Systems der Aufklärung gehört, Stichworte wie “rechtzeitig vorher” und “hätte er anders entschieden, wenn er das gewusst hätte?” Der BGH hat angesichts der massiven Kritik an der Aufklärungsrechtsprechung ein bisschen eingelenkt und hat gesagt, der Patient müsse sich da in einem echten Entscheidungskonflikt befunden haben. Aber der BGH lässt bei Nichtaufklärung für jeden entstehenden Behandlungsschaden haften.

Laufs und auch andere haben seit langem diese Rechtsprechung kritisiert und haben gesagt, es dürfte hier nur der Schaden ersetzt werden, der Persönlichkeitsschaden ist. Der Behandlungsschaden müsse dagegen nicht ersetzt werden, wie dies beispielsweise auch in der französischen Rechtsprechung gilt, von der Frau Dr. Müller gestern gesprochen hat. Das hängt auch sicher nicht mit den uralten Problemen der Frage nach der Strafbarkeit des ärztlichen Eingriffs als Körperverletzung zusammen, die dann nur deswegen entfalle, weil die Einwilligung die Rechtswidrigkeit ausschließe. Die Chirurgenkongresse etwa der 50er Jahre wurden noch davon beherrscht, dass der Arzt dem Raufbold und dem Messerstecher vom Recht gleichgestellt werde und ihn nur die Einwilligung vom Raufbold unterscheide, aber qualitativ sei es das Gleiche. Beim 6. Strafrechtsreformgesetz sollte dem alten Wunsch der Medizin und auch der Rechtswissenschaft nach einer Veränderung entsprochen werden und es sollte der ärztliche Eingriff nicht mehr als Körperverletzung angesehen werden. Herr Franzki war bei den Verhandlungen und Besprechungen auch dabei. Es ist gelungen, den Gesetzgeber von der anderen Einordnung des ärztlichen Heileingriffs abzubringen. Es sollte nämlich für die nicht gerechtfertigte Heilbehandlung eine Ergänzung stattfinden, weil da natürlich ein Schutzbedürfnis des Patienten besteht. Da wurden dann Strafdrohungen vorgesehen, die sehr viel heftiger waren als die, die es nach der bisherigen Rechtsprechung mit der Einordnung als Körperverletzung gab. 

Aber das sind Schlachten von gestern. Ob jede Körperintegritätsverletzung nun eine Körperverletzung im strafrechtlichen Sinne darstellt und die Einwilligung erforderlich ist, das ist heute nicht unsere Frage. Die Frage ist vielmehr, was für diese Einwilligung erforderlich ist, ob hier diese umfangreichen Einwilligungskataloge stattfinden sollen. Das wäre der typische Fall einer defensiven Medizin, etwa des Weissauer´schen Systems der Aufklärungsbögen. Das hat sich entwickelt wie etwa “Allgemeine Geschäftsbedingungen” auf der Rückseite, in die möglichst verklausuliert, möglichst undeutlich, aber doch alles enthaltend hineingesetzt wird, was alles passieren kann. Das dient also weniger der Selbstbestimmung, um die es bei entscheidenden Fragen eigentlich gehen muss, damit der Patient weiß, was mit ihm geschehen soll oder nicht geschehen soll. Aber die Rechtsprechung hat sich hier zu einem Kautelarsystem entwickelt. Die Defensivmaßnahme der Ärzteschaft hat größtenteils Erfolg gehabt. Man hat Aufklärungssysteme entwickelt, die jedoch nur im Interesse der Gefahrenabwehr für den Arzt, nicht jedoch im Interesse der Aufklärung für den Patienten zielführend sind. 

Ich habe erlebt, wie bei einem älteren Kollegen eine Aufklärung stattfand, der einen Ileus hatte, einen Darmverschluss, und dem es sehr schlecht ging. Er wurde von einer jungen Ärztin nach Vorschrift – “à la BGH” wie mir der Chef hinterher sagte – aufgeklärt. Es wurde ihm eine Viertelstunde lang alles geschildert, was passieren könnte. Er lag da, ich kam dazu, und dann sagte er: “Tja, was soll ich denn nun machen?” Die Ärztin sagte: “Sie haben die freie Entscheidung! Sie haben die Wahl!” Er lag da und hatte Schmerzen. Dann kam Gott sei Dank der Chef herein und sagte: “Das machen wir doch nur Ihretwegen, nur aus forensischen Gründen machen wir das alles. Es wird schon gut gehen. Wir geben uns die größte Mühe und es ist nötig. Ich sage Ihnen: Es ist nötig.” Daraufhin sagte er: “Na ja, dann muss ich wohl” und unterschrieb. Drei Tage später besuchte ich ihn wieder. Alles war gutgegangen. Aber er sagte zu mir:“Ja, es ist zwar gutgegangen, aber was mir da geschildert worden ist, das habe ich in der Situation gar nicht richtig verstanden. Aber es war schrecklich, schrecklicher als die Operation und die Schmerzen. 

Die Defensivmaßnahmen funktionieren da zum Teil. Aber sie haben ja gesehen, dass der Umkreis dessen, was aufklärt werden muss, im Einzelfall doch immer wieder zweifelhaft wird. Und eben dieser Umkreis wird immer mehr ausgeweitet. Das ist sicher eine Schiene zur Defensivmedizin. 

Die Entwicklung und Ausdehnung der Haftung haben, wie das K.H. Bauer einmal plastisch formuliert hat, zu einer prophylaktischen Polypragmasie geführt. Es kommt aus Sicherheitsgründen zu Verschreibungen immer teuerer und objektiv nicht unbedingt indizierter Medikamente. Und es kommt auch zur Vermeidung von riskanten Behandlungen, wie es Ulsenheimer, wohl einer der besten praktischen Kenner der Situation, umschrieben hat. Noch immer eindrucksvoll ist der Bericht des Heidelberger Chirurgen Linder über das Verhalten eines amerikanischen Kollegen, der mit ihm im Auto fuhr und bat, an einem Verkehrsunfall vorbeizufahren und nicht einzugreifen. Das Fehlerrisiko einer Behandlung in einer Unfallsituation auf der Straße sei viel zu hoch. Man solle es vermeiden, sich in solchen Situation als Arzt erkennen zu geben oder gar nothelfend einzugreifen. 

Offenbar scheint die Entwicklung von Leitlinien – ich will das nicht wieder diskutieren, das ist ja gestern sehr deutlich herausgearbeitet worden – auch zur Defensivmedizin beizutragen. Hier ist die Medizin selbst, das von ihr entwickelte System der Qualitätskontrolle, ein Grund für defensive Tendenzen, der selbständig neben der Rechtsprechung steht. Die Rechtsprechung ziert sich bisher noch, aber sie wird sicher in Zukunft auf die Leitlinien zurückgreifen. Und wenn einer etwas nicht getan hat, was in den Leitlinien beschrieben ist, dann wird er haften. 

Ein Anwalt hat einmal zu mir gesagt: “Die Leitlinien sind für mich die beste Quelle, Fehler zu orten und zu sehen, ob das gemacht worden ist, was gemacht werden musste.” Der Arzt muss die Leitlinien kennen. Er darf von ihnen abweichen, aber er muss die Abweichung begründen. Das bedeutet er ist gebunden, wenn er keine guten Gründe für eine Abweichung hat. Wenn etwa bei Kopfschmerzen unterschiedliche Behandlungswege angegeben werden, dann meint man, alle angegebenen Diagnoseverfahren aneinander reihen zu müssen, um Haftung zu vermeiden – so hat es mir ein Internist in einer Diskussion vorherige Woche gesagt. Muss alles, was in den Leitlinien angegeben ist, auch gemacht werden? Muss Haftung nicht dann durch alles vermieden werden, was als mögliche Behandlungsmethode angegeben wird? Muss nicht wenigstens all das gemacht werden? Werden Sachverständige sich nicht doch an Leitlinien orientieren?

Die Arzthaftung greift sehr weit. Der Arzt haftet für jede, auch die leichteste Fahrlässigkeit. Vergleicht man etwa die Haftung des Richters für seine Tätigkeit mit der Haftung des Arztes – übrigens auch der des Anwaltes, die sehr viel weiter geht als die Haftung des Richters – so haftet der Richter nur für vorsätzliche Fehlentscheidungen – also auch zivilrechtlich nur, wenn ihm Rechtsbeugung zur Last fällt. Sarstedt hat auf diesen drastischen Unterschied zur Arzthaftung deutlich hingewiesen. Der Grund für die Einschränkung der Haftung des Richters wird darin gesehen, dass die Entscheidungs- und Verantwortungsbereitschaft des Richters bei allzu enger Haftungsrestriktion leiden würden, wenn man also eine zu starke Kette zivil- und strafrechtlicher Sanktionen um ihn legen würde. Als Grund für die unterschiedliche Haftung kann man wohl nur nennen, dass dem Arzt noch höhere Güter des Menschen schutzloser anvertraut sind als dem Richter, dessen Urteile zumindest korrigierbar sind. Erste Untersuchungen haben ergeben, dass immerhin über 50 Prozent der Gerichtsentscheidungen in der nächsten Instanz abgeändert werden. Ob das alles Falschentscheidungen sind oder ob es Randkorrekturen sind, das weiß man nicht, aber immerhin 50 Prozent sind anders. In der Medizin gibt es ja in aller Regel keine zweite Instanz, die einen möglichen Fehler korrigieren kann, sondern die zweite Instanz ist dann der irreversible Schaden oder möglicherweise auch der Tod. 

Ist die defensive Medizin also eine notwendige Folge einer rechtlichen Kontrolle der Medizin überhaupt? Ist die defensive Medizin richtig und in dem gegenwärtigen System notwendig, oder ist ein Systemwechsel im Haftungssystem erforderlich? Das müssen wir uns fragen.

Laufs hat die Rechtsprechung als behutsam, andere haben sie als ausgewogen, den beidseitigen Interessen und der Eigenheiten des jeweiligen Falles gerecht werdend bezeichnet. Dem tritt Ulsenheimer entgegen. Er spricht von übersteigerten Sorgfaltsanforderungen einer ausgreifenden Aufklärungsjudikatur und insgesamt einer Dominanz von Patientenbelangen. Es erscheine aus Gründen des Selbstschutzes ein zwingendes Gebot, sich abzusichern, bereits um der forensischen Sicherheit Willen den Weg des geringsten Risikos zu gehen und sein gesamtes Verhalten so einzurichten, dass daraus keine Haftungsfolgen entstehen können. Wo der Druck der Haftung allgegenwärtig sei, müsse die ständige Sorge vor gerichtlichen Folgen von der Arbeitsweise des Arztes Besitz ergreifen.

Meiner Empfehlungen in einer später publizierten Rede zu Wachsmuths Geburtstag, man solle mehr nach der eigenen ärztlichen Überzeugung und nach dem eigenen Gewissen handeln und man müsse bereit sein, auch vor Gericht für seine Überzeugung einzustehen, widerspricht Ulsenheimer als Anwalt und nicht ohne Grund. Das wäre nämlich eine Empfehlung, die eigene Existenz zu riskieren. Und das könne man eigentlich keinem Arzt empfehlen, sondern man müsse so weit gehen, dem Arzt hier zur Vorsicht zu raten. 

Kürzlich hat ein Kollege auf einem Kongress verlangt, dass der Arzt nicht nur die Rechtsprechung des BGH im einzelnen kennen müsse, sondern er müsse auch die Instanzurteile lesen. Ich habe ihm erwidert: “Wenn ich wüsste, dass mein Arzt die gesamte Rechtsprechung des BGH und auch die Instanzurteile der Gerichte liest, dann würde ich den Arzt wechseln. Bei einem solchen Arzt bin ich gefährdet, wenn er seiner Sicherheit und dem, was die Rechtsprechung vorschreibt, folgt.”

(Einwurf aus dem Publikum: Dann kann er sich doch medizinisch nicht mehr fortbilden. ....)

Das ist genau das, Herr Franzki, der ist gefährlich, der wird für mich gefährlich, das wird für den Patienten gefährlich.

Es lässt sich nicht bestreiten, dass sich eine solche Medizin – das hat Ulsenheimer auch mit Recht gesagt – auf die Therapie negativ auswirken und auch der Weiterentwicklung der Medizin im Wege stehen muss. Die rechtliche Durchdringung der Medizin birgt eine Vielzahl von Gefahren. Die Perspektive des Juristen, des Kontrolleurs sozusagen, ist von der des Arztes verschieden. Die Medizin betreibt expansive Therapien, auch zum Nutzen des Patienten. Das Recht dagegen, auf den Schutz des Patienten bedacht, fragt stets, ob es sich auch um ein erlaubtes und angemessenes Risiko gehandelt hat. Es tendiert auf die Minimierung des Risikos. Ich will gar nicht sagen, dass das illegitim ist im Bereich der Medizin – man muss auch diesen Aspekt würdigen. Die Rechtskontrolle findet nach der Behandlung statt, dann, wenn ein Risiko sich realisiert hat. Dass dieses Risiko sich realisiert hat, zeigt den Mangel, wenn es schief gegangen ist. Wenn man vom Rathaus kommt, ist man immer klüger. Man findet den Mangel immer leichter, wenn etwas nicht funktioniert hat. Diese unterschiedlichen Perspektiven müssen zum Konflikt führen. Es kann nicht sein, dass das Recht der Medizin die Behandlungsweise im einzelnen vorgibt.

Ich habe in der vorigen Woche mit einem sehr erfolgreichen Herzchirurgen über diese Problem diskutiert. Er sagte mir. “Wenn ich alles auf Sicherheit täte, so wie es zu meinem Schutz richtig ist, dann ließe ich vieles. Bei etwa 50 Prozent Erfolgsaussichten, gleiches Misserfolgsrisiko, handle ich aber doch. Diese Haftungsgefahr muss mir egal sein. Dann muss ich eben gut versichert sein. Im gegenwärtigen Haftungssystem müsste ich eigentlich defensiv arbeiten.” Mein Einwand war, das Haftungssystem entscheide doch nicht gegen die Meinungen der Sachverständigen, der medizinische Standard sei doch eigentlich die Haftungsleitlinie. Der Herzchirurg antwortete: “Ein Sachverständiger findet sich leicht, der bei einem Misserfolg gerade deshalb einen Behandlungsfehler bestätigt, weil es nicht geklappt hat und weil eine Methode gewählt wurde, die er selbst möglicherweise nicht angewandt hätte. Dann sollte ich doch eigentlich eher unterlassen, was nicht alle anerkennen und wobei ich nicht sicher sein kann, dass mich der Sachverständige schützt, wenn ich zur Haftung herangezogen werde.” Lassen wir also lieber den Patienten sterben, weil es dann jedenfalls keine Schadensersatzforderungen gibt. Das ist für die medizinische Entwicklung fatal. 

Andererseits – ich komme gleich darauf zurück – betrifft die Haftung in der Medizin nur zu einem Bruchteil wirklich unerprobte oder riskante Heilmethoden. Die Fehler liegen eigentlich überwiegend im Organisations- und im Kommunikationssystem. Reine Sorgfaltsmängel sind auch Haftungsgründe. Wenn sich hiergegen ein System der Defensivmedizin entwickelt, dann ist das doch wohl richtig, weil es nämlich den Patienten schützt. Die Medizin muss auch an solche Sorgfalt erinnert und durch Haftung daran gehalten werden. 

Die Medizin muss aber frei bleiben und muss ein Handeln unter Risiko zulassen. Sie muss auch nicht zu einer kostspieligen “Überdefensivmedizin” getrieben werden, sondern es müssen Standards entwickelt werden, die bestimmte Sorgfaltsanforderungen an die Diagnostik darstellen. Eine totale Justizialisierung führt zu einer teuren und schädlichen Defensivmedizin. Die ärztliche Seite muss einerseits akzeptieren, dass ihre Tätigkeit nicht außerhalb des Rechts steht, sondern dass der Patient vor dem unsorgfältigen wie dem selbstherrlichen Arzt soweit es geht geschützt werden muss. Die ärztliche Seite muss in der Klage über die defensive Medizin nicht die Notwendigkeit solch einer Einwilligung der Medizin in das Recht verkennen.

Das Recht muss die Arbeitsbedingungen der Medizin sehr klar vorgeben. Eine zu enge Bindung an rechtliche Grundsätze und die Arbeitsweise des Juristen, der immer in Sicherheiten denkt und der immer risikoscheu ist, muss jedoch vermieden werden. In der Rechtsprechung zur Aufklärung ist eben dies geschehen. Hiergegen hat sich die ärztliche Seite mit Erfolg, auf Kosten der Patienten, durch Aufklärungsformulare zu schützen gesucht, ohne freilich die falsche Entwicklung zu verhindern. Die Rechtsprechung ihrerseits hat sich durch die Kritik inzwischen zum Teil gemäßigt. Der Rückweg schien angetreten. Aber die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – das kann vielleicht auch am Einzelfall liegen – geht den Weg jetzt weiter, das zweite Gleis, das nachgeschobene Argument der Haftung durch mangelhafte Aufklärung weiter voranzubringen.

Das sind einige kritische Bemerkung zur Rechtsprechung und ihrer Mitwirkung am Entstehen einer defensiven Medizin. Sie werden aber an dem durch das Haftungs- und Strafsystem bewirkten System defensiver Medizin nicht grundsätzlich etwas ändern können. In einzelnen Punkten muss und kann es Änderungen geben, ich habe versucht sie zu nennen. Wir können das in der Diskussion auch mit Ihren Erfahrungen noch einmal präzisieren. Vor allem in der Prüfung und Beanstandung medizinischer Methoden, muss es Änderungen geben in Richtung größerer Methodenfreiheit. 

Mich hat sehr beeindruckt ein Gespräch mit einer Revisionsrichterin, die Medizinrecht betreibt; es war nicht Frau Dr. Müller. Die Richterin wurde von einem Arzt gefragt, wie man sich in einer bestimmten Situation verhalten sollte. Daraufhin guckte die Richterin hoch und sagte: “Also, ich habe die Entscheidungen alle im Kopf. Das haben wir bisher noch nicht entschieden, dazu kann ich Ihnen also nichts Sicheres sagen.” Dann fragte er: “Was soll ich dann tun?” “Ja,” sagte sie, “das weiß ich nicht. Das können wir erst entscheiden, wenn es zu uns kommt.”

Sie finden also auch in der Rechtsprechung nicht immer, was sie vor Haftung schützt; und die Rechtsprechung kommt dann auch oft viel zu spät. Es ging vor ein paar Jahren einmal um den Einsatz niedermolekularen Heparins zur Verhinderung von Thrombosen. Es gab hierfür extra einen Kongress in Essen. Eine Gruppe der Mediziner verlangte gestützt auf Studien, dass man es aus Sicherheitsgründen einsetzen sollte. Eine andere Gruppe betonte die Nebenwirkungen und lehnte alles ab. Zu dieser Zeit wurde eine Entscheidung eines Oberlandesgerichts veröffentlicht, die einen fünf Jahre zurückliegenden Fall behandelte. Nach dieser Entscheidung war der Einsatz des Heparins noch kein Standard, man brauchte das also fünf Jahre zuvor noch nicht zu tun. Inzwischen hatte sich die Medizin aber längst weiterentwickelt, und die Methode war bereits Standard, als die Gerichtsentscheidung erging. Wenn die Rechtsprechung dann auftritt, wenn das Recht seine Kritik beginnt, dann ist es so wie in der Hegel’schen Philosophie des Rechts: Wenn die Eule der Minerva ihren Flug beginnt, ist die Dämmerung schon eingebrochen, und die Gestalt des Lebens ist alt geworden, heißt es im Vorwort. Die Rechtsprechung kommt zu spät und ist zu unbeweglich. Sie darf nicht zum Markiersystem der ärztlichen Methoden werden. Das wäre falsch und fatal. 

Müssen wir nicht darüber nachdenken, ob das gegenwärtige Haftungssystem Änderungen erfahren sollte? Gibt es nicht andere Wege zum Schutz der Medizin und zur Wahrung der Patientenrechte als die heute praktizierte defensive Medizin? 

Der Sachverständigenrat hat in seinem kürzlich veröffentlichen Gutachten – Sie finden im Internet eine Kurzform davon – festgestellt, wann Fehler entstehen und wo die Ursachen liegen. In Krankenhäusern entstehen mehr Fehler wegen organisatorischer und kommunikativer Defizite. (Ich hatte gedacht, das wäre deswegen, weil dort die schwereren Fälle wären und die größeren Risiken. Aber offenbar soll das nicht der wesentliche Grund für Fehler sein.) Die Fehlerrate in kleinen Einrichtungen ist höher als in größeren. Je kleiner die Einrichtung, desto häufiger gab es einen Zusammenhang zwischen Eingriffshäufigkeit bzw. spezifischer Kompetenz und Behandlungsergebnissen. Die Ursachen von Fehlern seien – und das ist für uns ein ganz wichtiger Hinweis – weniger individuelle Umstände als vielmehr strukturelle Ursachen. Abwehrstrategien gegen Fehler fehlen oder sind unzulänglich. Häufigste Fehlerquellen sind Kommunikations-, Koordinations- und Organisationsmängel. Es gibt eine hohe Dunkelziffer von Behandlungsfehlern. Da sind Managementmerkmale, die unmittelbare Arbeitsumgebung, Strukturen innerhalb des Systems, persönliche Eigenschaften des einzelnen Mitarbeiters, das Versagen von Abwehrstrategien. Häufigste Fehler: 23 % ungenügende Absprache oder Koordination, 20 % Übernahmeverschulden, 10 % Mangel an Erkennen von Komplikationen, 7 % Aufklärungsmängel (damit ist wohl die therapeutische Aufklärung gemeint). Das Robert-Koch-Institut hat in seinem Bericht versucht, diese Angaben zusammenzustellen. 

Innerhalb der Medizin werden in dem Bereich Anästhesie und Intensivmedizin vergleichsweise vielfältige Anstrengungen zur Prävention von Behandlungsfehlern und -schäden unternommen. Diese umfassen technische Lösungen (also besseres Monitorring, unterschiedliche Form der Leitungskonnektoren für Narkosegase, die Einführung von Simulationsprogrammen), Etablierung von Standards, die Leitlinie als die Sicherung einer Mindestqualität sowie die Aufdeckung und die systematische Untersuchung von Zwischenfällen. 
Der Sachverständigenrat verlangt – und das hat schon ein erhebliches Rauschen im Blätterwald mit sich gebracht – Maßnahmen zur Etablierung einer neuen Fehlerkultur und eines präventiven Fehlermanagements auf mehreren Ebenen. Hiernach müsse die Gestaltung des Arbeitsalltags von Ärzten und anderen Berufsgruppen in der Klinik kritisch überdacht werden. Das eigene Vorgehen einschließlich des Umgangs mit den Kranken und den Angehörigen müsse reflektiert werden. Es gelte – und das ist ein wirklicher wichtiger Satz – die Vereinzelung der Zurechnung von Fehlern, die Vereinzelung der Haftungen zu prüfen. Es müssten Fehlerquellen und fehlerträchtige Konstellationen offen gelegt werden. Eine systematische Analyse der in Gerichtsverfahren oder der in außergerichtlichen Entscheidungen registrierten Fehler sei notwendig. Die Medizin müsse überhaupt erst einmal anfangen, ihre eigenen Fehler in ihre wissenschaftliche Betrachtung mit einzubeziehen. Modere Ansatzpunkte sind vorhanden, man müsse sie nur weiterentwickeln. Ich glaube, daran ist etwas Richtiges. Wir werden ja über das Thema Risk-Management heute noch sprechen. Das sind Ansätze, von denen ich glaube, dass sie auch ein wesentliches Tätigkeits- und Arbeitsfeld der spezialisierten Anwaltschaft darstellen könnten. Die Anwaltschaft sollte dabei nicht fürchten, wie manche sagen, ihr Brot zu verlieren, wenn Haftungen vermieden werden. 

Der Sachverständigenrat wies auf eine Überbeanspruchung der Leistungserbringer durch eine ständige Zunahme an bürokratischer und dokumentarischer Arbeit und durch eine einengende kontrollierende Haftungsrechtsprechung hin. Wie dem Patienten Schäden durch Behandlungsfehler entstehen, werfe noch ein Licht auf die fehlerhafte Fortbildung. Es wird vorgeschlagen, dass eine mögliche Straffreistellung erfolgen solle, wenn ein Fehler gemeldet und offen unter Angabe seiner Ursachen geführt wird. Die Vermeidung von Gefahren, habe zwar, so der Sachverständigenrat, Vorrang vor der nachträglichen Entscheidung. Da jedoch Fehler grundsätzlich auch durch noch so gute Defensivmaßnahmen nie absolut ausgeschlossen werden können und sich die Versorgungspraxis dem unmittelbaren Verständnis und der direkten Nachvollziehbarkeit für den Laien verschließt, gehört es auch in den Verantwortungsbereich der Medizin, den Patienten die Wege zum Schadensersatz in bestimmten Fällen jedenfalls offen stehen zu lassen. Die Haftpflichtversicherer müssten rasch und unbürokratisch Schadensersatz leisten. Möglicherweise sollten die Krankenkassen den Ersatz der Fehler übernehmen und dann auch für Fehlerkontrolle in der Medizin sorgen. 

Und dann kommt die entscheidende Wendung: Es müssten eine Beweiserleichterung und erweiterte Informationsrechte für Patienten eingeführt werden. In Kenntnis der vom Gesetzgeber bisher gesehenen Bedenken gegen eine verschuldensunabhängige zivilrechtliche Haftung hält der Rat es dennoch zumindest für sehr prüfenswert, ob eine solche Regelung einer verschuldensunabhängigen Haftung nicht im Arztrecht eingeführt werden sollte. Ohne die Notwendigkeit, einen individuellen Schuldigen für den nachgewiesenen Behandlungsschaden zu finden, könnte die Schadensregulierung zügiger abgewickelt werden, was gegebenenfalls den Nachteil geringerer Entschädigungsummen für den Patienten aufwiegen würde. Die Gesamtkosten für Fehler im Gesundheitssystem würden sich nicht erhöhen. Es würden Fehler vermieden, und daher würde es im Ganzen sogar billiger sein. 

Ein paar Stichworte noch zur verschuldensunabhängigen Haftung. Eine Haftung ohne Suche nach individuellen Schuldigen ist eine Risikohaftung. Sie ist schon vor zehn bis 15 Jahren diskutiert worden, fiel dann aber ganz unter den Tisch. Das Bundesministerium für Gesundheit wollte dieses Thema wieder in dem Projekt Patientenschutz erörtern, hat dann die Sache aber schreckensbleich fallengelassen und dieses Papier, das Frau Dr. Müller gestern zitierte, über den Schutz des Patienten im Recht ( “Patientenrechte in Deutschland” vom 26.11.2002, Bundesanzeiger 2002 Nr. 240 b, die Red.) veröffentlicht, das ein leicht verfasstes, dilettantisches Kleines 1x1 des gegenwärtigen Haftungsrechts darstellt, beschönigend glättend, ohne eigentlich die Probleme herauszustellen.

Zum Stichwort “Versicherung gegen Behandlungsunfall”: Die Übernahme von Medizinschäden, die nicht am Verschulden festgemacht werden, wäre eine Art Gefährdungshaftung. Da die Zuschreibung der Gefährdungshaftung an den einzelnen Arzt nicht richtig wäre, müsste die Haftung durch eine Individualversicherung oder eine Sozialversicherung gedeckt werden. Teurer würde es nicht werden, wurde gesagt. Ähnliche Systeme sind etwa in Schweden und in Australien entwickelt worden. Dann taucht natürlich sofort das Problem auf, die medizinbedingten Schäden (die sogenannten “iatrogenen Schäden”) vom allgemeinen Lebensrisiko einer Verschlechterung der Krankheit zu unterscheiden und die Haftung dafür zu differenzieren.

Tritt eine Reduzierung von Prävention durch den Verlust etwa von Strafrechtschutz auf, wenn etwa, was diskutiert wird, die Haftung auf grobe Fahrlässigkeit begrenzt wird? Würde damit nicht die Gefahr der Nachlässigkeit bei Ärzten entstehen? Ich glaube nicht, dass hier die Präventionswirkung der Haftung bei Ärzten unerlässlich ist. Wenn man die Grenze für grobe Fahrlässigkeit beibehält, ist das wohl Prävention genug. 

Laufs hat gesagt, die Verschuldenshaftung sichere Freiheit, sofern man nicht unsorgfältig gehandelt hat. Vielleicht sichert die versicherte Risikohaftung mehr Freiheit und Entfaltungsmöglichkeiten für die Medizin, wir müssten das einmal zu durchdenken versuchen. 

Die Anwaltschaft sollte dem gegenüber nicht protestieren. Es bleiben Haftungsfragen genug, und die Anwaltschaft sollte beteiligt sein bei der Entwicklung von Sicherheitssystemen. Wir werden heute Nachmittag ja etwas darüber hören. Es entstehen keine insgesamt höheren Kosten. 

Ich weiß, dass mit diesen Erörterungen die Probleme erst anfangen, aber Patientenschutz und Fehlervermeidung im Patienteninteresse sind zu bewirken, und auch das Unheil der defensiven Medizin ist auf diesem Wege zu bekämpfen, nicht nur mit den kleinen anderen Maßnahmen, über die ich gesprochen habe. Es muss eine Entlastung der Medizin, gerade der verantwortungsvollen Medizin, von defensiver Medizin durch präventive Fehlervermeidungskontrollen und präventive Fehlervermeidungsstrategien stattfinden. Die Beteiligten sollten das auch bezahlen, es macht sich auf längere Sicht bezahlt. Die Risikoscheu muss vermieden werden, die in Überdiagnostik und in Furcht vor riskanten Eingriffen besteht und die zu Stagnation gerade in der Weiterentwicklung in der Medizin führt. 

Die gegenwärtigen Regeln über Neulandbehandlung sind relativ eng. Sehen Sie sich einmal an, wie Neulandbehandlungen eingeführt worden sind, etwa die Magen-Darm-Operation damals durch Billroth. Und 1907 ist der Herzchirurg Rehm noch aus seiner ärztlichen Fachgesellschaft herausgeflogen, weil er eine Herzoperation hat stattfinden lassen. Er hatte in einer österreichischen Zeitschrift einen Bericht erscheinen lassen über die erste Herzoperation, es war ein Messerstich am Herzen. Er hat stolz darüber geschrieben: “Der erste herzchirurgische Eingriff”. Der Herausgeber der Zeitschrift hat eine Fußnote daran angebracht: “Hoffentlich auch der Letzte”. Das war eine eine falsche Prognose. Ich meine, wir müssen der Medizin ein solches Handeln wieder ermöglichen. Wir müssen versuchen, die defensive Medizin zu vermeiden, ohne den Schutz der Patienten vor Mängeln und Schäden zu vernachlässigen. Dabei ist vielleicht das System einer verschuldensunabhängigen, auf Versicherung begründeten Haftung angebracht. Ich glaube, dass das für die Medizin nötig und richtig ist, wenn wir wirklich die Schäden der defensiven Medizin anhalten wollen.